Ensayo Sobre el positivismo juridico

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JURIDICO

FORMALISMO JURIDICO.

1.- La rebelión contra el formalismo.

El titulo de este capítulo proviene de la versión Europea de tal fenómeno, de esto Bobbio nos da dos testimonios fundamentales:

a) Cita a Arturo Carlo Jemolo donde se expresa que juristas y no juristas deducen que la vida moral no puede ser simplificada a fórmulas.

b) El caso de Piero Calamandrei  que rechaza aquella metodología científica que lleva a los autores del derecho a creer que las construcciones lógicas son mas verdaderas y reales que aquellas construcciones donde se parte de la practica que se vive en los tribunales.

El formalismo y el antiformalismo son posiciones de extremosidad y recurrencia donde oscila la jurisprudencia, enfrentándose pues, el tecnicismo jurídico y la sociología del derecho así como la Escuela de derecho libre. Así, es como destaca que tal “rebelión” no es más que un momento evolutivo en los cambios jurídicos.

LA CONCEPCION FORMAL DE LA JUSTICIA.

Para este apartado comenzare conceptualizando al Formalismo, este se entiende como “ Una cierta teoría de la Justicia, en particular, la teoría donde un acto justo es aquel que va conforme a la ley e injusto aquel que esta en contra de la misma” esto debe traducirse a un formalismo ético pues consiste en la conformidad de un acto determinado con la norma, aquí lo bueno es cuando se realiza para cumplir la ley y lo malo es aquello que la transgrede.

Este concepto coincide con el legalismo, así, si nos enfocamos en el formalismo jurídico nos referiremos a la concepción legal  de la justicia. Esta concepción legalista de la justicia, también la llamaremos formal, pues, por cumplimiento del deber define una acción justa.

Así mismo se menciona a la “VERDAD FORMAL”, (cuando únicamente verificamos su correspondencia con el discurso del que forma parte omitiendo la verificación de cualquier acontecimiento),  y a la “FORMA”  que constituye el modelo ideal de actos bajo estos preceptos.

Así es como llegamos a la construcción mental del “SISTEMA NORMATIVO”, conjunto de modelos para las acciones humanas, y en consecuencia, la justicia consistirá en la adecuación a los modelos predeterminados. 

La dirección de la rebelión contra el formalismo, según Bobbio, no se puede establecer hasta determinar ciertas aclaraciones en tormo al principio de legalidad, destacando la diferencia existente con la legalista de la  justicia, aquí señala “La legalidad  funciona como criterio que distingue a los actos jurídicos de los no jurídicos, asi podemos formular un juicio de la justicia e injusticia, mientras que la concepción legalista de la justicia señala que la ley positiva es justa  por el solo hecho de ser ley (justicia de la validez) ”

Desde el punto de vista histórico, observamos dos modelos:

v  EL MODELO NATURALISTA DE SPINOZA: Donde lo justo es aquello que cada uno por naturaleza puede hacer, por lo tanto no existe otro criterio que distinga lo justo de lo injusto, que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar

v  EL MODELO CONVENCIONAL O DEL CONTRATO SOCIAL DE HOBBES: Según el cual la justicia o injusticia solo existirá entre aquellos que realizaron primero una convención, pues por naturaleza todo es licito, pero constituida la convención, la justicia consistirá en respetarla y la injusticia en transgredirla.

Para los iusnaturalistas “La ley positiva es valida solo si es justa”, sin embargo este pensamiento se aparta del iusnaturalismo clásico donde después de variaciones se concluyo que “La ley es valida aun cuando es injusta”

Asi Bobbio nos aclara que la ley aunque sea injusta puede ser valida, ambas fundamentadas entre la distinción entre validez y justicia, así como una norma puede ser justa sin ser valida, una norma puede ser valida siendo injusta.

Sin embargo para el legalismo naturalista dice que:

-       La ley positiva es justa porque ordena cosas justas.

-       La ley positiva es justa porque va conforme a la ley natural.

Una concepción formal o legalista no solo es propia del positivismo y la concepción normal de justicia es indispensable para cualquier ordenamiento jurídico. Esta concepción debe de satisfacer dos valores fundamentales, el ORDEN, este valor implica que las reglas sean eficazmente aplicadas, (Pacta Sun Servanda) lo que se pacta, se cumple. Y la IGUALDAD, donde los sujetos destinatarios de las normas se conformen a ellas, siendo tratados de igual manera. Perelman señala al respecto “La igualdad de trato es solo la consecuencia lógica de que se obedece la regla”.

Aquel que viola la regla, pretende para si un trato diverso que para otros e infringe el principio de igualdad. Así la igualdad solo es consecuencia de que exista una regla y sea obedecida.

EL DERECHO COMO FORMA Y LA TEORIA FORMAL DEL DERECHO.

En este punto el termino formalismo es una teoría particular del derecho, no observara justicia o injusticia, sino que se referirá a lo JURIDICO, o sea, a la esfera de la actividad practica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la economía y la costumbre.

Esta teoría será diferenciada por sus objetivos:

§  Como teoría de la justicia el formalismo aspira a una definición de Derecho como aquello que “debe ser”

§  Presentar al derecho como una forma (constante) respecto a un contenido (variable).

En la teoría del derecho de Kant, destacan tres notas del concepto del derecho: reciprocidad, externalidad y formalidad. Para Bobbio significa que la tarea del derecho no consiste en establecer que es lo que los individuos deben hacer en relaciones reciprocas, sino como deben hacerlo, a fin de no entrar en conflictos.

Así, Bobbio nos dice que la definición de Kant es :

1.- UNILATERAL: Lo que es evidente pues todo ordenamiento que establece la base de sus normas según si “ si A luego B”

2.- IDEOLOGIA: pues deriva de la concepción del derecho como limite de la libertad individual, y que desemboca en la Teoría liberal y negativa del estado.

Asi se deduce que Kant es formalista en la definición del derecho pero no en la definición de justicia. Kant coincide con algunas teorías del derecho como forma al referirse a la explicación de la coacción como elemento del Derecho y que sintetiza como “El derecho positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas más coacción” esto también lo encontraremos en Kelsen.

El NORMATIVISMO es aquella doctrina según la cual un hecho (en sentido amplio) es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye determinadas consecuencias. La característica mas esencial de esta teoría es entonces que remite al criterio distintivo del derecho del hecho a la norma, de su contenido a su forma. De acuerdo a esto no puede ser más que ordenado, prohibido o permitido, lo que se ha establecido en las normas.

LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL.

El formalismo científico se entiende como un amplio ámbito, esto es , una forma del saber que no tiene por objetos el mundo físico, si no calificaciones normativas de hechos y cuya tarea no es la causa sino la construcción del sistema jurídico.

Iherin de noción al termino construcción como: el termino común entre los juristas para indicar la opresión característica del derecho, que define un hecho un acto, una relación o una institución, con el fin de insertarlo en el sistema de conceptos jurídicos, con el fin de atribuirle una calificación normativa y ordenarle dentro de la construcción del sistema. Esta construcción lleva directamente a la Dogmatica la cual tiene dos sentidos:

-       DINAMICO: Construcción de los juristas. (Allorio y Benvenuto)

-       ESTATICO:  Conjunto de modelos proporcionados por obra de esa construcción (jurisprudencia)

Sobre la base del formalismo científico se encuentra, aquella concepción del derecho, según la cual este es un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento, la tarea de la investigación científico- jurídico y formal se traduce en una relación a las estructuras y en una constitución del sistema.

Esto no implica, que hablemos de investigación científica en sentido normativo, esto para el autor es muy relevante pues lo distingue de otras investigaciones, por ejemplo en la teoría de Cammarata en la que señala que el formalismo es el estudio de las figuras de calificación jurídica que resaltan de la consideración del derecho como criterio exclusivo de regularidad de comportamiento.

Se entiende por lógica jurídica aquella que investiga la estructura de la proposiciones normativas y sobre el razonamiento jurídico; esta lógica tiene dos sentidos, estricto (lógica de las proposiciones normativas) y como investigación del razonamiento de los juristas.

LA INTERPRETACION FORMAL DEL DERECHO.

Cuarto sentido del formalismo jurídico. Sus características son:

1.- Método adoptado para interpretar y aplicar leyes: Se considera formalista la preferencia que tiene la interpretación lógica y sistemática frente a la histórica y teleológica. Un ejemplo es la disputa entre jurisprudencia conceptual y de intereses. Esto no significa que las operaciones que realice un juez sean o conceptuales o deductivas de ciertos silogismos, sino considerar decisiones lógico lingüísticas de cuestiones de hecho o sustanciales. Ambas son legítimas, la primera es conservadora y la segunda es progresista.

2.-  La función del intérprete: Aquí, la disputa anti formalista se vuelve ideológica, según el autor, existe una notoria toma de posición la que depende solo de la valoración del status quo (a interpretar).

3.- Encuentro entre método e interpretación: Aquí podremos concluir que podrá ser formalista quien este contra los cambios, entonces el formalista será conservador, pero si es sentido de la reacción el formalista será progresista; finalmente , dice Bobbio, el formalismo entendido como interpretación (método mas toma de posición) carece de un valor ontológico en si mismo pues su valor dependerá de la ideología a la cual sirven.

Observaciones: 

Los 4 significados no se implican entre ellos, por tanto no se pueden confundir y menos identificar, ya que:

-       Los juristas normalmente solo toman una de las acepciones.

-       La diversidad ideológica y teórica de los argumentos los hace contraponerse.

Además, estos significados expresan una exigencia común y que no puede ser fácilmente eliminada de la experiencia jurídica , y en consecuencia son insoslayables.

El termino “forma” será clave en el lenguaje filosófico del jurista y aunque es demasiado extenso permite decir que la forma consiste en una constante con respecto a una variable, así pues deducimos que la tendencia al formalismo surge de la naturaleza misma y de las funciones del derecho en sociedad.

En cuanto a los significados de formalismo y a la vinculación entre experiencia jurídica y valores formales, se concluye que la polémica anti formalista, resulta injusta y vana, pues examinado el adversario es – como el demonio- menos feo de lo que se lo pinta.

 

Positivismo Jurídico.

1.-El formalismo jurídico y el positivismo jurídico.

Nuestra muy mencionada rebelión, nace paralelamente a la crítica del positivismo jurídico, tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el formalismo es uno de los motivos de acusación del positivismo jurídico. En Italia esta critica tomo dos direcciones:

1.- Una Iusnaturalista, se superpone al Derecho positivo. Se auto nombra una teoría jurídica porque define al derecho a través de su contenido y finalidad.

2.- Una Realista, donde el derecho positivo esta conjuntado con un derecho diverso, llamado espontaneo, sujeto a los individuos. Es una critica al formalismo de las fuentes del derecho, que seria solo establecido en determinadas circunstancias, y según procedimientos particulares de la norma de producción.

Sus coincidencias escapan en su extensión y utilización; así podemos decir que es estrecho el vínculo entre formalismo ético y positivismo jurídico como ideología.

El formalismo en su acepción de Derecho como forma, y el formalismo científico, así como la interpretación formal del derecho, pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivismo, cuando se concibe como una Teoría específica del Derecho.

Tres aspectos del positivismo jurídico.

a)    Como modo de acercarse al estudio del Derecho: Debe en tenderse al positivismo como algo distinto del método pues no importa la técnica o método de la investigación, si no atender el limite del objeto de la investigación lo que delimitara la dirección de los problemas.

b)                Como Teoría del Derecho. Entendiendo por teoría por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy alto de generalización y unificación dentro de un sistema jurídico coherente”.

c)    Como Ideología de la Justicia. Entendiendo por ideología “ posición frente a la realidad dada, todo basado en un sistema de valores expresando juicios que tienden a ser influencia sobre la realidad, ya sea conservándola o modificándola.

Es importante que se distingan estos tres aspectos ya que no son  recíprocos ni se relacionan pero forman parte del positivismo el positivismo como Approach, no produce necesariamente, ni implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de modo necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo. Gracias a esta distinción se pueden formular dos criterios metodológicos del positivismo: uno critico, donde se adhiere “X” al derecho positivista pero eso no la hace positivista puede ser incluso naturalista, y el valorativo donde la aprobación o condena de unos aspectos positivistas no afectan a los demás.

El positivismo como modo de acercarse al estudio del Derecho.

Implica comprender la objetividad que es propia como la abstención de toda toma de posición frente a la realidad observada, o neutralidad ética, o para decirlo con la formula weberiana, Wertfriheit.

Entendido así, será la que enfrente al derecho como una actitud valorativa o neutral y que acepta los hechos verificables para distinguir una regla jurídica de una no jurídica.

El positivismo como teoría.

Se vincula al nacimiento del poder soberano capaz de ejercer coacción; El nexo en virtud de esta concepción del positivismo entre positivismo como teoría y como approach es doble:

Fáctico: esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho natural.

Histórico: Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente. De esta forma se vinculan varias teorías como la imperativa, coactiva , de la supremacía legal.

El positivismo como ideología.

El positivismo aquí implica la creencia en ciertos valores, y sobre esta el derecho que por solo existir, un valor positivo, y prescinde de toda correspondencia con el derecho ideal.

Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo.

a)    El positivismo como Approach. Se apoya de un juicio de conveniencia u oportunidad, partir del derecho como tal mejora el objetivo de la ciencia jurídica que consiste en proporcionar esquemas a la jurisprudencia y elaborar un derecho vigente. En este punto se basa de la realidad de los tribunales y aparece como un conjunto de reglas cuya validez deriva de cierta autoridad o bien de ser bien aplicadas. En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de desición al legislador (Iure Condito/ Iure Condendo).

b)    El positivismo como Teoría. Se apoya sobre juicios de hecho (el derecho vigente consiste en un conjunto de reglas de conducta que son aplicadas por el estado) Quien desee demostrar que esto es contrario al fin deberá demostrar la falsedad, y si se demuestra la falsedad l respecto de la teoría no implicara haber comprobado la inconveniencia del modelo y pueden ser imputables al mal modelo metodológico.

c)    La ideología positivista. Es la expresión de un sistema coherente de valores (“El derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor positivo en sí y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones”)

Defensa del positivismo como ideología.

Aquí Bobbio propone distinguir el camino entre:

* Acusación: El positivismo se considera culpable de algunos aspectos del totalitarismo por ejemplo la obediencia moral de la Leyes del Régimen Alemán.

* Defensa: La doctrina de la obligación moral por obedecer las leyes corresponde también al Iusnaturalismo, por lo que no se le considera culpable, la diferencia entre obligación moral (la teoría de obedecer a las leyes positivas pues por el hecho de serlo son justas, la cual sostiene una obligación de obediencia o la teoria que funda esa misma obligación moral en la realización de valores sin los cuales la sociedad no existiría) y obligación jurídica, en realidad no importa. Así que se debe reconocer que las leyes son medios idóneos para un fin y que los valores del derecho no entren en conflictos con otros valores superiores.

* Acusación: El positivismo esta ligado a las dictaduras.

* Defensa: Esto difiere de los valores fundadores del positivismo, (Montesquieu, Kant) como legalidad y orden, y que sirvieron como contención al despotismo del siglo XVIII, valores que frenaban al príncipe defendiendo la libertad individual contra el ejecutivo, o la igualdad. En la dictadura de Muzzolini, esto fue fundamental.

Defensa del positivismo como Teoría.

*Acusación: Surge de la sociología jurídica y tergiversa la jurisprudencia conceptual y de intereses.

* Defensa: Se niega a los errores existentes y atañe incomprensión, aquí nos dice Bobbio, es importante el conflicto entre plenitud del orden jurídico y laguna normativas (Libre de Derecho) , asi el positivismo crea la “teoria del espacio Vacio” (Bergbohh, dice que el caso que no es regulado por las leyes positivas no es una laguna sino irrelevante) y La “Teoría de la Norma jurídica Exclusiva” (Zitelmann, dice que el caso no regulado por la norma especial pasa a ser de la general excluyendo de la norma especial todos los casos que no fueran de ella), dichas lagunas, (según un jurista sociólogo) representa la ausencia de un icono para que fuera ideológicamente aceptable.

Modificando sus tesis para responder a estas críticas. Esto se basa en torno a la imperatividad e imprescriptibilidad, pues Bobbio considera que no son necesarias para una coherente teoria del derecho. La nocion mas satisfactoria dice que el mandato es una especie, la nocion de proposición prescriptita es mejor para entender los tipos de reglas que componen un ordenamiento jurídico, y al igual que la nocion de mandato que consiste en distinguir las reglas jurídicas de las naturales.

Reconociendo el error y adaptando la teoría para poder responder a las críticas. Esta se refiere a las teorías de las fuentes de derecho, aquí el autor refiere que la ley es la fuente principal de reprimenda en contra del derecho judicial. Los realistas consideran que el positivismo es propio “el silogismo mecánico judicial” y el desconocimiento del poder creador del juez. Asi, el positivismo ha debido cambiar su forma de actuar frente a los argumentos dados por la realidad jurídica donde el juez, no es autómata ni carece de poderes. Si bien no se critica la posición del juez, si se le otorga la posición que le corresponde y pretende ser una opción para el en la interpretación de la normas.

Defensa del approach positivista al Derecho.

La defensa del autor frente al positivismo es buena considerando que parte del hecho del derecho como es y no como debería ser, impulsando a que el jurista no solo tome decisiones lógicas, sino también valorativas y éticamente orientadas, no modifica que esas valoraciones no lleguen a ser justas o buenas sino validas en el sistema jurídico.

Observaciones:

El derecho positivo no es ni mejor ni peor que otras teorías, simplemente tiene fundamentados sus cimientos en los valores, cosa que modifica la perspectiva del jurista al momento de realizar su actividad.

De este texto lo que puedo resaltar es la argumentación que arguye Bobbio, considero que antes de expresar cualquier opinión es necesario respetar las existentes o posibles, esto es lo que destaco del autor, pues dedica un subtema exclusivo a puntualizar que la interpretación del derecho puede variar y no por esto deje de ser justo o valido, para después plantear su posición y explicar los pros y contras de esta teoría.

En cuanto a las citas que realiza de los grandes maestros del positivismo, me queda solo comentar, que fue la mejor opción para darle forma a lo que deseaba expresar, me refiero con esto a Hobbes y Kant que a pesar de discernir en varios puntos, el unió sus ideologías para presentar al positivismo como un esquema jurídico completo capaz de reaccionar como teoría e ideología.

Respecto a las acusaciones que se le hacen a esta teoría, me ha parecido de lo mas apropiado que en un punto resalte la posibilidad de modificación, considero que todo estado, sistema económico e incluso la vida misma evolucionan y progresan, la estática de las ideas volvería a la teoría impráctica e inútil para los nuevos fines que puedan nacer, mientras que su adaptación a la evolución la mantiene fresca y siempre disponible.

Este libro, aunque maneja un lenguaje complicado, es de fácil lectura y sinceramente fue agradable disfrutarlo y sobretodo entender del concepto de manera amplia del POSITIVISMO.