EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO
JURIDICO
FORMALISMO JURIDICO.
1.- La rebelión contra el formalismo.
El titulo de este
capítulo proviene de la versión Europea de tal fenómeno, de esto Bobbio nos da
dos testimonios fundamentales:
a) Cita a Arturo Carlo Jemolo donde se expresa que
juristas y no juristas deducen que la vida moral no puede ser simplificada a
fórmulas.
b) El caso de Piero
Calamandrei que rechaza
aquella metodología científica que lleva a los autores del derecho a creer que
las construcciones lógicas son mas verdaderas y reales que aquellas
construcciones donde se parte de la practica que se vive en los tribunales.
El formalismo y el
antiformalismo son posiciones de extremosidad y recurrencia donde oscila la
jurisprudencia, enfrentándose pues, el tecnicismo jurídico y la sociología del derecho
así como la Escuela de derecho libre. Así, es como destaca que tal “rebelión”
no es más que un momento evolutivo en los cambios jurídicos.
LA CONCEPCION FORMAL DE LA JUSTICIA.
Para este apartado
comenzare conceptualizando al Formalismo, este se entiende como “ Una cierta teoría de la Justicia, en
particular, la teoría donde un acto justo es aquel que va conforme a la ley e
injusto aquel que esta en contra de la misma” esto debe traducirse a un
formalismo ético pues consiste en la conformidad de un acto determinado con la
norma, aquí lo bueno es cuando se realiza para cumplir la ley y lo malo es
aquello que la transgrede.
Este concepto
coincide con el legalismo, así, si nos enfocamos en el formalismo jurídico nos
referiremos a la concepción legal de la
justicia. Esta concepción legalista de la justicia, también la llamaremos
formal, pues, por cumplimiento del deber define una acción justa.
Así mismo se menciona
a la “VERDAD FORMAL”, (cuando únicamente verificamos su correspondencia
con el discurso del que forma parte omitiendo la verificación de cualquier
acontecimiento), y a la “FORMA” que constituye el modelo ideal de actos bajo
estos preceptos.
Así es como llegamos
a la construcción mental del “SISTEMA NORMATIVO”, conjunto de modelos para las acciones
humanas, y en consecuencia, la justicia consistirá en la adecuación a los
modelos predeterminados.
La dirección de la
rebelión contra el formalismo, según Bobbio, no se puede establecer hasta
determinar ciertas aclaraciones en tormo al principio de legalidad, destacando
la diferencia existente con la legalista de la
justicia, aquí señala “La
legalidad funciona como criterio que
distingue a los actos jurídicos de los no jurídicos, asi podemos formular un
juicio de la justicia e injusticia, mientras que la concepción legalista de la justicia señala que la
ley positiva es justa por el solo hecho
de ser ley (justicia de la validez) ”
Desde el punto de
vista histórico, observamos dos modelos:
v EL MODELO NATURALISTA DE
SPINOZA: Donde lo justo es aquello que cada uno por
naturaleza puede hacer, por lo tanto no existe otro criterio que distinga lo
justo de lo injusto, que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de
hacerse respetar
v EL MODELO CONVENCIONAL O DEL
CONTRATO SOCIAL DE HOBBES: Según el cual la justicia
o injusticia solo existirá entre aquellos que realizaron primero una convención,
pues por naturaleza todo es licito, pero constituida la convención, la justicia
consistirá en respetarla y la injusticia en transgredirla.
Para los
iusnaturalistas “La ley positiva es valida solo si es justa”, sin embargo este
pensamiento se aparta del iusnaturalismo clásico donde después de variaciones
se concluyo que “La ley es valida aun cuando es injusta”
Asi Bobbio nos aclara
que la ley aunque sea injusta puede ser valida, ambas fundamentadas entre la
distinción entre validez y justicia, así como una norma puede ser justa sin ser
valida, una norma puede ser valida siendo injusta.
Sin embargo para el
legalismo naturalista dice que:
-
La ley positiva es justa porque
ordena cosas justas.
-
La ley positiva es justa
porque va conforme a la ley natural.
Una concepción formal
o legalista no solo es propia del positivismo y la concepción normal de
justicia es indispensable para cualquier ordenamiento jurídico. Esta concepción
debe de satisfacer dos valores fundamentales, el ORDEN, este valor implica que las reglas sean eficazmente
aplicadas, (Pacta Sun Servanda) lo que se pacta, se cumple. Y la IGUALDAD, donde los sujetos
destinatarios de las normas se conformen a ellas, siendo tratados de igual
manera. Perelman señala al respecto “La igualdad de trato es solo la
consecuencia lógica de que se obedece la regla”.
Aquel que viola la
regla, pretende para si un trato diverso que para otros e infringe el principio
de igualdad. Así la igualdad solo es consecuencia de que exista una regla y sea
obedecida.
EL DERECHO COMO FORMA Y LA TEORIA FORMAL DEL DERECHO.
En este punto el
termino formalismo es una teoría particular del derecho, no observara justicia
o injusticia, sino que se referirá a lo JURIDICO, o sea, a la esfera de la
actividad practica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, la
economía y la costumbre.
Esta teoría será
diferenciada por sus objetivos:
§ Como
teoría de la justicia el formalismo aspira a una definición de Derecho como
aquello que “debe ser”
§ Presentar
al derecho como una forma (constante) respecto a un contenido (variable).
En la teoría del
derecho de Kant, destacan tres notas del concepto del derecho: reciprocidad,
externalidad y formalidad. Para Bobbio significa que la tarea del derecho no
consiste en establecer que es lo que los individuos deben hacer en relaciones
reciprocas, sino como deben hacerlo, a fin de no entrar en conflictos.
Así, Bobbio nos dice
que la definición de Kant es :
1.- UNILATERAL: Lo
que es evidente pues todo ordenamiento que establece la base de sus normas
según si “ si A luego B”
2.- IDEOLOGIA: pues
deriva de la concepción del derecho como limite de la libertad individual, y
que desemboca en la Teoría liberal y negativa del estado.
Asi se deduce que
Kant es formalista en la definición del derecho pero no en la definición de
justicia. Kant coincide con algunas teorías del derecho como forma al referirse
a la explicación de la coacción como elemento del Derecho y que sintetiza como “El
derecho positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas más
coacción” esto también lo encontraremos en Kelsen.
El NORMATIVISMO es
aquella doctrina según la cual un hecho (en sentido amplio) es jurídico cuando
es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye determinadas
consecuencias. La característica mas esencial de esta teoría es entonces que
remite al criterio distintivo del derecho del hecho a la norma, de su contenido
a su forma. De acuerdo a esto no puede ser más que ordenado, prohibido o
permitido, lo que se ha establecido en las normas.
LA CIENCIA DEL DERECHO COMO CIENCIA FORMAL.
El formalismo
científico se entiende como un amplio ámbito, esto es , una forma del saber que
no tiene por objetos el mundo físico, si no calificaciones normativas de hechos
y cuya tarea no es la causa sino la construcción del sistema jurídico.
Iherin de noción al
termino construcción como: el termino común entre los juristas para indicar la
opresión característica del derecho, que define un hecho un acto, una relación
o una institución, con el fin de insertarlo en el sistema de conceptos
jurídicos, con el fin de atribuirle una calificación normativa y ordenarle
dentro de la construcción del sistema. Esta construcción lleva directamente a
la Dogmatica la cual tiene dos sentidos:
-
DINAMICO: Construcción de
los juristas. (Allorio y Benvenuto)
-
ESTATICO: Conjunto de modelos proporcionados por obra
de esa construcción (jurisprudencia)
Sobre la base del
formalismo científico se encuentra, aquella concepción del derecho, según la
cual este es un conjunto de calificaciones normativas de comportamiento, la
tarea de la investigación científico- jurídico y formal se traduce en una
relación a las estructuras y en una constitución del sistema.
Esto no implica, que
hablemos de investigación científica en sentido normativo, esto para el autor
es muy relevante pues lo distingue de otras investigaciones, por ejemplo en la
teoría de Cammarata en la que señala que el formalismo es el estudio de las
figuras de calificación jurídica que resaltan de la consideración del derecho
como criterio exclusivo de regularidad de comportamiento.
Se entiende por
lógica jurídica aquella que investiga la estructura de la proposiciones
normativas y sobre el razonamiento jurídico; esta lógica tiene dos sentidos,
estricto (lógica de las proposiciones normativas) y como investigación del
razonamiento de los juristas.
LA INTERPRETACION FORMAL DEL DERECHO.
Cuarto sentido del
formalismo jurídico. Sus características son:
1.- Método adoptado para interpretar y aplicar leyes:
Se considera formalista la preferencia que tiene la interpretación lógica y sistemática
frente a la histórica y teleológica. Un ejemplo es la disputa entre
jurisprudencia conceptual y de intereses. Esto no significa que las operaciones
que realice un juez sean o conceptuales o deductivas de ciertos silogismos,
sino considerar decisiones lógico lingüísticas de cuestiones de hecho o
sustanciales. Ambas son legítimas, la primera es conservadora y la segunda es
progresista.
2.- La función del
intérprete: Aquí, la disputa anti formalista se vuelve
ideológica, según el autor, existe una notoria toma de posición la que depende
solo de la valoración del status quo (a interpretar).
3.- Encuentro entre método e interpretación: Aquí
podremos concluir que podrá ser formalista quien este contra los cambios,
entonces el formalista será conservador, pero si es sentido de la reacción el
formalista será progresista; finalmente , dice Bobbio, el formalismo entendido
como interpretación (método mas toma de posición) carece de un valor ontológico
en si mismo pues su valor dependerá de la ideología a la cual sirven.
Observaciones:
Los 4 significados no
se implican entre ellos, por tanto no se pueden confundir y menos identificar,
ya que:
-
Los juristas normalmente
solo toman una de las acepciones.
-
La diversidad ideológica y
teórica de los argumentos los hace contraponerse.
Además, estos
significados expresan una exigencia común y que no puede ser fácilmente
eliminada de la experiencia jurídica , y en consecuencia son insoslayables.
El termino “forma”
será clave en el lenguaje filosófico del jurista y aunque es demasiado extenso
permite decir que la forma consiste en una constante con respecto a una
variable, así pues deducimos que la tendencia al formalismo surge de la
naturaleza misma y de las funciones del derecho en sociedad.
En cuanto a los
significados de formalismo y a la vinculación entre experiencia jurídica y
valores formales, se concluye que la polémica anti formalista, resulta injusta
y vana, pues examinado el adversario es – como el demonio- menos feo de lo que
se lo pinta.
Positivismo Jurídico.
1.-El formalismo jurídico y el positivismo
jurídico.
Nuestra muy
mencionada rebelión, nace paralelamente a la crítica del positivismo jurídico,
tanto es así que es fácil confundirles: más precisamente, el formalismo es uno
de los motivos de acusación del positivismo jurídico. En Italia esta critica
tomo dos direcciones:
1.- Una
Iusnaturalista, se
superpone al Derecho positivo. Se auto nombra una teoría jurídica porque define
al derecho a través de su contenido y finalidad.
2.- Una
Realista, donde el derecho positivo esta conjuntado con un derecho diverso,
llamado espontaneo, sujeto a los individuos. Es una critica al formalismo de
las fuentes del derecho, que seria solo establecido en determinadas
circunstancias, y según procedimientos particulares de la norma de producción.
Sus coincidencias
escapan en su extensión y utilización; así podemos decir que es estrecho el
vínculo entre formalismo ético y positivismo jurídico como ideología.
El formalismo en su
acepción de Derecho como forma, y el formalismo científico, así como la
interpretación formal del derecho, pueden ser considerados como caracteres
peculiares del positivismo, cuando se concibe como una Teoría específica del
Derecho.
Tres aspectos del positivismo jurídico.
a) Como modo de acercarse al
estudio del Derecho: Debe en tenderse al
positivismo como algo distinto del método pues no importa la técnica o método
de la investigación, si no atender el limite del objeto de la investigación lo
que delimitara la dirección de los problemas.
b) Como
Teoría del Derecho. Entendiendo por teoría por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí
con las cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y
llevados a un nivel muy alto de generalización y unificación dentro de un
sistema jurídico coherente”.
c) Como Ideología de la
Justicia. Entendiendo por ideología “ posición frente a
la realidad dada, todo basado en un sistema de valores expresando juicios que
tienden a ser influencia sobre la realidad, ya sea conservándola o
modificándola.
Es
importante que se distingan estos tres aspectos ya que no son recíprocos ni se relacionan pero forman parte
del positivismo el positivismo como Approach, no produce necesariamente, ni
implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de modo
necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del
positivismo. Gracias a esta distinción se pueden formular dos criterios
metodológicos del positivismo: uno critico, donde se adhiere “X” al derecho
positivista pero eso no la hace positivista puede ser incluso naturalista, y el
valorativo donde la aprobación o condena de unos aspectos positivistas no
afectan a los demás.
El positivismo como modo de
acercarse al estudio del Derecho.
Implica
comprender la objetividad que es propia como la abstención de toda toma de
posición frente a la realidad observada, o neutralidad ética, o para decirlo
con la formula weberiana, Wertfriheit.
Entendido
así, será la que enfrente al derecho como una actitud valorativa o neutral y
que acepta los hechos verificables para distinguir una regla jurídica de una no
jurídica.
El positivismo como teoría.
Se
vincula al nacimiento del poder soberano capaz de ejercer coacción; El nexo en
virtud de esta concepción del positivismo entre positivismo como teoría y como
approach es doble:
Fáctico:
esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho
hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho
natural.
Histórico:
Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente. De esta
forma se vinculan varias teorías como la imperativa, coactiva , de la
supremacía legal.
El positivismo como
ideología.
El
positivismo aquí implica la creencia en ciertos valores, y sobre esta el
derecho que por solo existir, un valor positivo, y prescinde de toda
correspondencia con el derecho ideal.
Un criterio para distinguir
los tres aspectos del positivismo.
a)
El positivismo como Approach. Se apoya de un juicio de conveniencia u
oportunidad, partir del derecho como tal mejora el objetivo de la ciencia
jurídica que consiste en proporcionar esquemas a la jurisprudencia y elaborar
un derecho vigente. En este punto se basa de la realidad de los tribunales y
aparece como un conjunto de reglas cuya validez deriva de cierta autoridad o
bien de ser bien aplicadas. En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe
proporcionar esquemas de desición al legislador (Iure Condito/ Iure Condendo).
b)
El positivismo como Teoría. Se apoya sobre juicios de hecho (el derecho vigente consiste en un
conjunto de reglas de conducta que son aplicadas por el estado) Quien desee
demostrar que esto es contrario al fin deberá demostrar la falsedad, y si se
demuestra la falsedad l respecto de la teoría no implicara haber comprobado la
inconveniencia del modelo y pueden ser imputables al mal modelo metodológico.
c) La
ideología positivista.
Es la expresión de un sistema coherente de valores (“El derecho, como es y por
los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor positivo en
sí y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones”)
Defensa del positivismo como
ideología.
Aquí
Bobbio propone distinguir el camino entre:
*
Acusación: El positivismo se considera culpable de algunos aspectos
del totalitarismo por ejemplo la obediencia moral de la Leyes del Régimen
Alemán.
* Defensa: La doctrina de la obligación moral por
obedecer las leyes corresponde también al Iusnaturalismo, por lo que no se le
considera culpable, la diferencia entre obligación moral (la teoría de obedecer
a las leyes positivas pues por el hecho de serlo son justas, la cual sostiene
una obligación de obediencia o la teoria que funda esa misma obligación moral
en la realización de valores sin los cuales la sociedad no existiría) y
obligación jurídica, en realidad no importa. Así que se debe reconocer que las
leyes son medios idóneos para un fin y que los valores del derecho no entren en
conflictos con otros valores superiores.
* Acusación: El positivismo esta ligado
a las dictaduras.
* Defensa: Esto difiere de los valores fundadores del
positivismo, (Montesquieu, Kant) como legalidad y orden, y que sirvieron como
contención al despotismo del siglo XVIII, valores que frenaban al príncipe
defendiendo la libertad individual contra el ejecutivo, o la igualdad. En la
dictadura de Muzzolini, esto fue fundamental.
Defensa del positivismo como
Teoría.
*Acusación:
Surge de la sociología jurídica y tergiversa la jurisprudencia
conceptual y de intereses.
* Defensa: Se
niega a los errores existentes y atañe incomprensión, aquí nos dice Bobbio, es importante el conflicto entre
plenitud del orden jurídico y laguna normativas (Libre de Derecho) , asi el
positivismo crea la “teoria del espacio Vacio” (Bergbohh, dice que el caso que
no es regulado por las leyes positivas no es una laguna sino irrelevante) y La
“Teoría de la Norma jurídica Exclusiva” (Zitelmann, dice que el caso no
regulado por la norma especial pasa a ser de la general excluyendo de la norma
especial todos los casos que no fueran de ella), dichas lagunas, (según un
jurista sociólogo) representa la ausencia de un icono para que fuera
ideológicamente aceptable.
Modificando sus tesis para
responder a estas críticas. Esto
se basa en torno a la imperatividad e imprescriptibilidad, pues Bobbio
considera que no son necesarias para una coherente teoria del derecho. La
nocion mas satisfactoria dice que el mandato es una especie, la nocion de
proposición prescriptita es mejor para entender los tipos de reglas que
componen un ordenamiento jurídico, y al igual que la nocion de mandato que
consiste en distinguir las reglas jurídicas de las naturales.
Reconociendo el error y adaptando la teoría para poder
responder a las críticas. Esta se refiere a las
teorías de las fuentes de derecho, aquí el autor refiere que la ley es la
fuente principal de reprimenda en contra del derecho judicial. Los realistas
consideran que el positivismo es propio “el silogismo mecánico judicial” y el desconocimiento
del poder creador del juez. Asi, el positivismo ha debido cambiar su forma de
actuar frente a los argumentos dados por la realidad jurídica donde el juez, no
es autómata ni carece de poderes. Si bien no se critica la posición del juez,
si se le otorga la posición que le corresponde y pretende ser una opción para
el en la interpretación de la normas.
Defensa del approach positivista al Derecho.
La defensa del autor
frente al positivismo es buena considerando que parte del hecho del derecho como
es y no como debería ser, impulsando a que el jurista no solo tome decisiones
lógicas, sino también valorativas y éticamente orientadas, no modifica que esas
valoraciones no lleguen a ser justas o buenas sino validas en el sistema
jurídico.
Observaciones:
El derecho positivo
no es ni mejor ni peor que otras teorías, simplemente tiene fundamentados sus
cimientos en los valores, cosa que modifica la perspectiva del jurista al
momento de realizar su actividad.
De este texto lo que
puedo resaltar es la argumentación que arguye Bobbio, considero que antes de
expresar cualquier opinión es necesario respetar las existentes o posibles,
esto es lo que destaco del autor, pues dedica un subtema exclusivo a
puntualizar que la interpretación del derecho puede variar y no por esto deje
de ser justo o valido, para después plantear su posición y explicar los pros y
contras de esta teoría.
En cuanto a las citas
que realiza de los grandes maestros del positivismo, me queda solo comentar,
que fue la mejor opción para darle forma a lo que deseaba expresar, me refiero
con esto a Hobbes y Kant que a pesar de discernir en varios puntos, el unió sus
ideologías para presentar al positivismo como un esquema jurídico completo
capaz de reaccionar como teoría e ideología.
Respecto a las
acusaciones que se le hacen a esta teoría, me ha parecido de lo mas apropiado
que en un punto resalte la posibilidad de modificación, considero que todo
estado, sistema económico e incluso la vida misma evolucionan y progresan, la
estática de las ideas volvería a la teoría impráctica e inútil para los nuevos
fines que puedan nacer, mientras que su adaptación a la evolución la mantiene
fresca y siempre disponible.
Este libro, aunque
maneja un lenguaje complicado, es de fácil lectura y sinceramente fue agradable
disfrutarlo y sobretodo entender del concepto de manera amplia del POSITIVISMO.
